Oberlandesgericht Schleswig-Holstein – Az.: 3 U 101/10 – Beschluss vom 22.08.2011
Es ist beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das am 5. Oktober 2010 verkündete Urteil des Einzelrichters der 11. Zivilkammer des Landgerichts Kiel durch einstimmigen Beschluss des Senats nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
Die Beklagte erhält insoweit Gelegenheit zur Stellungnahme binnen 3 Wochen.
Gründe
Die Beklagte wird gemäß § 522 Abs. 2 ZPO darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, ihre Berufung ohne mündliche Verhandlung durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen, weil die – zulässige – Berufung keine Aussicht auf Erfolg bietet, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil nicht erfordern.
A. Klage
Die Klägerin macht einen Anspruch auf Kostenvorschuss wegen Mängeln des Daches an der Reithalle geltend, die die Beklagte für sie nach dem Bauvertrag zu errichten hatte.
Das Landgericht hat als Anspruchsgrundlage zu Recht die §§ 637 Abs. 3 BGB i. V. m. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B benannt. Die zitierte Norm der VOB/B behandelt das Recht des Auftraggebers, vorhandene Mängel auf Kosten des Auftragnehmers beseitigen zu lassen, wenn der Auftragnehmer der Aufforderung zur Mängelbeseitigung in einer vom Auftraggeber gesetzten angemessenen Frist nicht nachkommt. Entgegen der Auffassung der Beklagten Seite 24 der Berufungsbegründungsschrift ist im Rahmen dieser Regelung der VOB/B durchaus auch § 637 Abs. 3 BGB anwendbar. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B regelt nämlich selbst den Kosten Vorschussanspruch nicht direkt. Es ist anerkannt, dass seit dem 1. Januar 2002 § 637 Abs. 3 BGB unmittelbar auch bet VOB/B-Verträgen angewandt werden kann und dem Auftraggeber in diesem Fall auch ein Kostenvorschussanspruch zusteht (Wirth in Ingenstau/Korbion, VOB, 17. Auflage 2010, § 13 Abs. 5 VOB/B Rn. 203).
1.
Das Landgericht geht zutreffend davon aus, dass dieser Kostenvorschussanspruch auch dann nicht verjährt ist, wenn nicht die fünfjährige Verjährungsfrist für Mängelansprüche nach § 634 a Abs. 1 Ziffer 2 BGB gilt, sondern die zweijährige Verjährungsfrist nach § 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B Fassung 2000. Auf die VOB/B in dieser Fassung als Vertragsgrundlage verweist § 2 c des Bauvertrages vom 29./30. Januar 2002, Bl. 8 d. A.
Allerdings erscheint die Wirksamkeit dieser Regelung der VOB/B 2000 wegen der gegenüber dem BGB-Vertrag stark verkürzten Verjährungszeit im H[…]